粗體字部分為我個人以加州律師考試準備時的經驗為基礎的補充評論。

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終於有資格寫考試經驗分享了。。。上星期五紐約律師考試放榜，打開查榜網站，看到「恭喜您通過紐約律師考試」的句子。這是我第二次考紐約律考，我的經驗也許對想要繼續挑戰的人有些幫助。趁我對於準備過程還略有記憶時，快點寫下。本篇以實用為目的，就讓我省下那些文章佈局、詞藻鋪陳，直接進入重點。
相較於去年，本次考試我的準備時間較短，但是心裡比較踏實。踏實的原因是，有去年三個月barbri上課及準備的基礎，再加上失敗的經驗，反省過後，比較知道癥結何在。只是在時間上，因為是臨時起意報名（其中曲折就不足向外人道了），加上雜務繁多，所以有些匆促。我從五月開始準備，六月回台灣搬家，約有三週中斷，六月底回美，直到七月底考試，這樣算一算，大概準備時間兩個月。

（按：一般來講，美國的春季學期於五月中結束，暑期律師考試的時間各州都差不多，以加州而言是七月最後一個連續的週二、週三、週四，其他各州也大多落在這一區間內，是因為Multistate Bar Exam的部分統一於週三進行。）

事實上，對於第二次準備紐約律考的人而言，時間也許重要，但更要緊的是戰術。我以自己準備時間短促為例，是要說明只要掌握重點，「戰略」可以稍稍換取時間的不足。

對我而言，律考成功關鍵有二：第一，英文閱讀速度以及理解力。第二，能夠辨別rules的細微差異。第二點尤其重要，第一次的律考之所以緊張慌忙，是因只知rules大概，卻難以分辨細微之處，以致於題型小小一變，整個人方寸大亂。

（按：法律規則的細微差異，對於有兩百題單選、考上一整天的Multistate Bar Exam而言比較重要。因為是單選題，而美國人對於單選題的命題邏輯是，必然有兩個選項的答案是相當接近的，考生必須在很短的時間內過濾掉其他的不相干選項，然後從剩下兩個相近的選項中二選一。至於申論題，如下文所述，規則是可以亂掰的，只要掰得像有那麼一回事即可。）

英文閱讀的速度以及理解力是最基本的。當然兩、三個月的準備可以讓功力大增，但最好是平常就開始訓練。LLM的同學平時上課要看的文獻本就不少，這一點我想毋須擔心。「如果」（再三強調，「如果」）在一年LLM的求學期間，各位同學有盡力閱讀指定reading（當然不一定要逐字看完，關於資訊閱讀一事，有機會日後為文再述），那麼一年的訓練應該足夠。再加上準備考試的兩、三個月勤做題目、習慣題型以及詞彙用語，能力應該足夠應付律考。至於已經結束學業，負笈回台的朋友，也許就得自己找機會閱讀英文，不要讓那一年培養的功力丟掉了。至於我，平常就是個學術小女工，常幫老師讀文獻作摘要，再加上翻譯工作，常浸在英語的閱讀環境中，所以算是平常已有練習。（注意：不是人在美國，就理當會在英語的環境中喔 -->這是一般人常有的迷思。若讀者有疑問，請恰身邊曾經當過國際學生的朋友解惑）

（按：可以再補充幾句，如果你出國唸LLM的最主要目的之一是為了考到紐約執照或加州執照，學期中課程的選擇上要稍微小心，建議上一門 evidence 或者憲法二，假設你之前不具有公法或刑法相關經驗或背景的話，這樣會稍微減輕你準備考試時的負擔。）

在戰術方面，只有四個字：「勤做題目」。一來，以題目加深對rule的印象，再者，從題目中的各種情境，體會rule適用的差異。第三，題目都是一篇篇小故事（比如說，寫刑法題目時，很像閱讀社會新聞），準備起來會比背誦來得有趣。

我回想第一年準備的情形，半天上課、半天整理筆記、背誦rule，做題目的時間極少。這樣的方法根本錯誤。因為，規則記起來又如何呢？重點是要知道題目的考點在哪？適用哪些rule、如何適用。若是只有背誦rule而缺少做題經驗，做題時不但理解得慢，還要經過記憶中資料庫搜尋，整個速度反而拖緩，再加上記憶又不是很清楚，相似規則極易混成一團，最後不但做題慢，又得出錯誤答案。

（按：小平師妹此言極正確，「勤作題目」「多練習」的確是不二法門。如果有上過BarBri補習課程的，應該都領教過所謂的PACED Program。當然，以PACED Program的分量而言，不可能期待百分之百完成。我個人的辦法是，等到一門課程上完之後才整理筆記，然後照著作PACED Program內指定的MBE練習題。如果是Essay的部分，除非剛好跟上課範圍重疊，就先跳過不作，因為這時候法律規則還沒有記熟。如果是Performance Test，則要確定有足夠多的時間來作，同時Performance Test也適合在「轉換氣氛」的時候來練習，因為Performance Test不需要記法律規則。）

記取上次教訓，所以我這次準備時，花了大約三個禮拜的時間，看了一遍MBE六科outline，看的時候也未曾想要記誦下來。就只是看過一遍，目的在於喚醒過去朦朧記憶，培養感覺。閱畢，便猛做題目。

說到做題，對紐約律師考試有概念的人都知道，考試分為兩個部分：MBE測驗以及紐約州本身的測驗題。前輩相傳的經驗是，掌握MBE七成答對率，大概就沒問題了。就這一點，其實我沒下過什麼功夫詳查分數比例分配。我是從另一個角度想的：紐約州一些考試科目也與MBE六大科重疊，所以我念了MBE，就等於解決了一些紐約的科目。至於紐約與MBE規則不同處，再把barbri所附distinction表格拿出來看就好。況且，紐約的一百題選擇題所佔比率極低，我不是很在意。再說essay題部分，本人是很投機地認為：只要能夠自圓其說，應該有寫有分吧....。（事實上，張大爺Temple某位老師是賓州bar的典試委員，他也說過，只要答題時能夠自己說出一套有道理的rule，並能遵循I（Issue）R（Rule）A（Application）C（Conclusion）寫作，讓閱卷者看到一些關鍵字，大概都可能到一些分數）。經過以上分析，我打算把重點放在MBE的選擇題。

（按：若以加州而言，加州的一整天MBE大概占了35%；Essay占大約36%，而加州獨有的一題三小時Performance Test占了29%。故老相傳的心法是，兩百題MBE如果能夠對到135題或更高，就算是相當不錯了；至於Essay的部分，大概就如小平師妹前面說的，實際上在BarBri的課程裡，講師有示範過一份「規則全部錯但依然拿到75分高分、且全長僅有七百個英文字」的Model Answer。只要Rules掰得有條理、應用起來不出差錯，就一般普通法科目而言，閱卷者也不能硬說不對。但要特別注意的是，加州由於有全美獨一無二的錄取率限制，所以essay/performance test分不出高下的時候，「據說」閱卷者會根據MBE原始分數的高低，從MBE低分者的寫作部分中複閱去挑毛病。）

在準備材料方面，我用的是PMBR。為什麼不用Barbri呢？因為上次用過了，這次我想要重新再開始。是的。我知道這是個白爛的理由。但我真的想要做一套「完整」的題目。至於網路上有人比較Barbri以及PMBR，說真的，我沒什麼感覺。總而言之，我和張大爺在ebay買了二手PMBR紅藍兩冊（家裡有兩個人都念法律的好處是，一份資料兩人用。明年輪到張大爺上場考試，還可以再用一次），打算把裡面兩千道題目做完。另帶一提的是，PMBR的教材其實不一定要最新版，因為題目都差不多。預算比較不足的人，可以考慮買二手書。例如我用的就是2006年版，我一位中國同學用的則是2002年版。我用得很愉快，中國同學也做得不亦樂乎。

（按：我個人認為，就初試者而言，PMBR可報可不報，如果要報名，建議報那種在BarBri課程結束後才開班的，那個時候你的準備已經比較上軌道了，PMBR有「總複習」的意味。）

至於要如何分配PMBR的做題份量及順序，就看個人的安排了。我一開始的時候做得極慢，大概一天三十三題。一來題目不熟悉，我也不想強迫自己在多短的時間內做完。初期我所重視的是「從題目學rule」，所以題本後頭的解答看很久（PMBR的解答都很詳細），確定自己都清楚，此後漸漸加快速度，要求自己在九十分鐘內要做完五十題（平均一題1.8分鐘）。到考前的一個禮拜，我大概是要求自己一天要做一百題。

（按：我個人的建議是，最好從一開始就習慣答題的時間壓力。比方說，一小時內作完33題、九十分鐘作完50題、三小時作完一百題，諸如此類。）

紐約州的rule以及題目，我是在六月底回到美國之後才開始複習的。紐約州考試科目眾多，我總覺得不能面面俱到，於是本人賭心又起，決定賭一把，盡量專注在大科上。我上barbri網站，找出歷年紐約州考試科目的次數分配表，衡量大概是哪些科目出現的題目較多，再將比較多的時間分配在這些科目上，例如corporation、wills、NY practice等，至於小小科例如conflict of laws, federal jurisdiction，匆匆看過就好。準備方式還是先將outline大略看一遍，多做題目。我大約是一天做三到四題essay題（至於選擇題，我就放棄了），三、四題中，只有一題是比較完整地寫下來，因為要訓練英文行文的習慣性以及「關鍵連接詞」的使用(比如 "the issue in this case is", "under NY XX law", "in this case", "to conclude"。至於其他兩、三題，我只是看完題目，在紙上隨手寫下答題的重點與rule。我想強調的是，律考的essay答題，其實很八股，採用IRAC格式，是很保險的作法，大家也毋須別出心裁寫什麼名言錦句或是使用艱深詞彙。考試時，只要用淺白的英文寫下答案即可，畢竟閱卷委員不是來評比作文比賽。

（按：加州的考科相較其他各州算是較少的，但是討厭的地方在於用時長，第一和第三天早上三題essay一題一小時，下午一題Performance test用掉三小時。MBE考兩百題則要用掉第二天全天。前面提到我在準備時是不作essay的，但是進入六月底、七月初，當全部的科目都已經準備的差不多以後，就開始大量的模擬essay，總計那一陣子大概寫了十七八題的essay，每一科都至少寫了一到兩題。同時也作了四五題的performance test。essay作完以後要檢討，重點是放在有沒有抓到足夠多的爭點並加以分析。還有，加州幾乎一定會考加州獨有的Community Property，然後可能會把Wills & Trust的相關爭點放在同一題裡，或者出成performance test的形式。）

當然，essay題假掰rule的練習完畢，還要再看一次題本正確解答。多看範本，腦海易有答題模版印象，另外也與做MBE看解答有相似作用 -- 看答案，學rule。
我現在回想，在那兩個月時間，我大致是一天花上六、七個小時準備考試。當時張大爺到DC附近的Alexandria實習，我也一同搬過去。我們住的小公寓裡，真的是「家徒四壁」，因為只有短期住宿，我們只搬了一張桌子兩條折凳，睡的則是空氣床。空氣床後來還破了，改睡地毯。張大爺上班，我就坐在凳子上就著高度不合的桌子讀書。骨頭酸了，就改趴在地上。中場運動時間就在逃生樓梯間，從一樓到八樓來回上下走。公寓裡的人多去上班了，只有我一個靈魂在樓梯間遊蕩，踏著鐵梯發出「砰砰」的聲音。不知道有沒有人被我嚇到過，那每到下午三點就響起的似近似遠腳步聲，連我都覺得自己很像鬼。傍晚時分，開始煮菜，張大爺下班，我們看著影集配飯，吃完飯後河邊散步，回來再繼續與書本奮鬥一小時。就這樣，兩個月，因為沒有什麼娛樂，除了偶要翻譯文章賺生活費之外，相對地也心無旁騖。就這樣，什麼也不去多想。

（按：看來小平師妹還真是「文窮而後工」了，我那時準備加州考試時一直住在學校旁的公寓，到考前才飛去舊金山，住在考場旁的旅館。）

如此準備下來，第二次現場作答的感覺，真的與第一次有差。第一次根本不知道自己在做什麼，第二次雖然作答時間一樣匆促，但也沈著許多。其實bar的考試題目，還比PMBR直接明瞭，沒有想像中難。希望這是因為我的準備方法對症下藥了。

這一系列的故事是以江戶幕府的第八代將軍德川吉宗為主角。在正史上，德川家康建立了江戶幕府、自任「征夷大將軍」，成了日本實質上的最高統治者。將軍一職為世襲，但德川家康為了確保繼承人均來自德川一脈，特地將他的三個小兒子分封為大諸侯，家康第九子義直封於尾張，第十子賴宣封於紀伊，第十一子賴房封於水戶，均保留「德川」家姓。家康的遺命是，若本家後嗣斷絕，則從尾張、紀伊兩處的德川家後人中選立「征夷大將軍」，而水戶德川家則世代為監督輔佐，有推翻現任將軍之權，將軍承襲也必須經過水戶德川家的認可。尾張、紀伊與水戶三地的德川家被稱為「御三家」，在江戶時代具有特殊的地位。

吉宗不是紀伊藩的長子，他生母的地位不高，上面又有兩個哥哥，原本是輪不到他當藩主的。不料他的大哥與二哥在1704年至05年之間相繼病故，於是他就當上了紀伊藩的藩主。如是到了1716年，第七代將軍家繼六歲夭折，德川本宗後嗣無人，在經過一番政治鬥爭後，迎立了紀伊藩的第五任藩主吉宗為第八代將軍，這年吉宗32歲。由於出身寒微，吉宗幼時常與小人物往來，曉得下階層社會的狀況，辦事注重實際。又在江戶成立了日本歷史上第一個由官方組織的消防隊，稱為「目組」。而這也是電視劇「暴坊將軍」的背景設定：八代將軍吉宗出身基層，不喜受到日本封建社會各種規矩的拘束，喜歡微服出巡探查民隱，以下級武士家的三男「德田新之助」的名字在民間遊蕩，知道他真實來歷的除了跟隨在他身邊的侍衛之外，就只有消防隊「目組」的首領辰五郎。

這一集的劇情大概是這樣：有一位老先生，姓戶田，名叫儀左衛門。古代日本的一般大眾是沒有「姓」而只有「名」的，有「姓」的通常是貴族，或者是曾經立了功、有俸祿、可世襲的下層武士，直屬於江戶幕府的。這些下層武士的經濟狀況往往不好，因為只能領幕府的俸祿，又不能放棄自己的身份去務農從商。儀左衛門是稱為「御家人」的世襲下層武士，直屬於幕府但沒有朝見將軍的資格，早年曾經幫過辰五郎的大忙。儀左衛門年事已高又無兒女，就來拜託辰五郎，希望辰五郎能夠以養子的身份頂住戶田家的香火。若就儀左衛門的恩情來看，辰五郎沒有拒絕的道理，但辰五郎身為「目組」的隊長，有職責在身。

正在為難之際，辰五郎手下一個名叫彌八的小隊長挺身而出，願意認儀左衛門為養父，承襲戶田家的世職。雖然辰五郎以為不妥，但彌八認為，既然儀左衛門對辰五郎有恩，辰五郎又將彌八當作是小老弟，於情於義，彌八自認為應該挺身而出，代替辰五郎報答儀左衛門的大恩。於是行禮如儀，彌八認了儀左衛門為養父，改姓名為戶田彌八郎，不久儀左衛門過世，彌八郎正式成為戶田家的一家之主。

問題是，彌八郎晉升為武士階級之後的日子並不快樂。身為「御家人」，彌八郎成為「鐵砲百人組」的一員，負責江戶地區的治安責任。彌八郎受到其他同僚的排擠，其他人認為彌八郎不過是個運氣好的庶民，不配當一個武士，冷嘲熱諷、繼之以排擠。彌八郎也就每天晚上到酒店喝悶酒，有時候和辰五郎一起；還有一次則是喝醉了鬧事，被送到辰五郎的住處。這情形，也被常到辰五郎處打轉的將軍吉宗看在眼裡。

有一次，彌八郎跟其他鐵砲百人組的幾個同仁一起玩一種類似「俄羅斯輪盤」的玩命遊戲，方法是一根棉線吊著一枝火繩槍，槍口轉動，等到槍上的引線燃燒完畢之後，槍支便會擊發，參加人不得閃避。第一次，槍口對到了彌八郎，槍枝擊發，彌八郎定力不夠，閃過了第一次轟擊，在左頰上留下一道疤。彌八郎不服氣，要求再來一次，結果發生了意外的爭執，槍枝擊發打死了一向維護彌八郎的另一位武士。其他人見狀，威脅彌八郎不得聲張，否則，彌八郎就該為那位武士之死而切腹。

彌八郎隱忍不發，又到酒館裡借酒澆愁，遇上了微服出巡的吉宗。彌八郎跟吉宗大吐了一番苦水，同僚的不認同與排擠欺凌，身為「御家人」又限於規定而不能朝見將軍，最後歸之於宿命論：「只是因為我生在城外，而將軍生在城內，所以今天他才是將軍，而我只是個『御家人』。」以「貧窮旗本家的三男德田新之助」的身份行走市井的吉宗自然不便多說什麼，只簡單講了自己年輕時的經歷，表達「感同身受」的同理心而已。

回到城裡的吉宗，馬上找來手下的大臣，要求改變「御家人」不得朝見將軍的規定，不料卻遭大臣的反對。大臣的理由是，現在幕府的統治就是靠這些規矩來維繫的，若取消了這些規矩，幕府統治的正當性也就蕩然無存了。

而回到家的彌八郎，還要伺候養母，也就是儀左衛門的遺孀，的臉色。養母對這個出身微賤的養子自然也沒有好臉色看，一再告誡彌八郎「要穩重」「不要晚歸」「要有個當家人的樣子」──雖然老醜的養母的最大嗜好，也就是數著跪墊下藏著的私房錢而已。

而彌八郎的同事，又想出了新辦法來整彌八郎，以「沒有拿刀殺過人就不算武士」的理由，要求彌八郎在晚上持刀砍殺過路的無辜路人。說來也巧合，這個路人正是武藝高強的吉宗。吉宗空手奪白刃，三招兩式就制止了彌八郎，而那些慫恿彌八郎濫殺路人的同事見苗頭不對，早就開溜。吉宗對彌八郎曉以大義，說這種所謂的武士，並不值得效法，要彌八郎回去自我反省。
而在辰五郎這邊，由於擔心彌八郎無法適應武士家的生活，來到戶田家，求見儀左衛門的遺孀，要求將彌八郎領回。結果當然是被戶田老太太給痛罵一頓，數落辰五郎忘恩負義。而彌八郎這時現身，表明自己的立場：既然入了戶田家，就沒有再放棄隨繼承世職而來的義務之理，辰五郎廢然而返。

一天晚上，「鐵砲組」的三歹角之一，化裝成彌八郎的樣子，進入戶田家縱火。而此時，彌八郎本人卻跟微服出訪的吉宗在同一家酒館裡。看到火光燭天，彌八郎趕緊跟著當初一起出生入死的「目組」打火兄弟，發現戶田家已成一片火海。「目組」雖然救出了儀左衛門的遺孀，她卻硬指彌八郎就是縱火的真兇。

第二天在城外，鐵砲組剩下的兩個歹角就對彌八郎說，現在你別無選擇了，若想證明自己的清白，就像個武士一樣地切腹謝罪吧。彌八郎掙扎一陣，最後終於決定切腹。辰五郎從遠方趕過來，想要阻止悲劇的發生，可是已經來不及了，彌八郎手中的短刀已經劃進了他自己的腹部…彌八在辰五郎的懷裡斷了氣，這個時候，吉宗才以將軍的身份策馬駕臨。然而，吉宗將軍的到來已挽回不了什麼，看著切腹而死的彌八遺體，吉宗將軍先是感嘆：「彌八郎，將軍來了，將軍來看你了。」後來又檢視彌八郎的遺體，吉宗將軍又忍不住稱讚：「果然是好手法，乾淨俐落的切腹！」那兩個歹角本來還想說什麼，但這時將軍手下的人馬來報，說已逮住縱火的真兇，眼前這兩人則是同謀。吉宗將軍一揮手，幕府的大隊人馬隨即上前制服了那兩個想開溜的歹角。吉宗將軍對著彌八郎的遺體說了最後一句話：「記得，人是淒涼的！」

後來上網再查，題名為「吉宗評判記：暴坊將軍」是最早期（第一部）的作品，此時還沒有陷入「蠢貨！忘記余之容顏了嗎！」的公式化誅殺宵小戲碼，因此彌八郎的故事與結尾更顯有味 － 這故事將彌八郎與辰五郎之間的兄弟情義、下層武士的困境，刻劃得相當深刻。彌八郎在已沒落的武士傳統道德與義氣之間仍然掙扎著維持傳統，但不被已墮落、早已忘記何謂武士道真精神的同仁接納，不被養母諒解；又格於傳統，不能接受辰五郎想幫他脫離戶田家養子身份的好意，成為時代的悲劇人物。吉宗將軍的處境正可用作對照：他也一樣為這些吃人的傳統所陷，甚至不能與名義上隸屬自己的下層武士見面，只能用「貧窮旗本家三男德田新之助」的面具來往於市井之間，而他自己的權威，也正好是靠著「吃人的傳統」才能維持。片尾他騎在白馬上向前狂奔，正反映了他內心的苦悶。後來「暴坊將軍」的劇情演變成「將軍微服出巡、主動出手誅殺宵小」的公式，也可說是其來有自了。

然而，問題並不到此為止。讀者來信詢問的是，ISDA Master Agreement之中的違約事項(Event of Default)包括了一方當事人聲請破產、無法清償債務、或進行其他債務協商法律程序的事件，而該事件是否可以讓另一方當事人中止契約的問題。

ISDA Master Agreement 是由一個名為 International Swaps and Derivatives Association 的非營利組織所發表的模版契約，用於規範參與衍生性金融商品（如interest rate swap, repo, 還有最近全球信用危機中紫到發黑、人人喊打的credit default swap）交易雙方之權利義務與信用條件。最常使用的模版，是發表於 1992年的 1992 Multicurrency-Cross Border form。契約採取「模組化設計」，就各種權利義務的內容，每一項往往有兩三個選項供使用者自行調整，也保留讓使用者自行定義或「客製化」的空間。比方說，避險基金與其交易的相對人(往往衍生性金融商品的dealer)之間會簽這樣一個master agreement。兩方協商的重點，就是相對人何時可以中止master agreement及之下所有的衍生性金融商品交易，以及相對人何時可以拍賣避險基金為了進行衍生性金融商品交易而提供的擔保品。

而前面我們看到美國破產法的「自動凍結」機制，以及限制「Termination on Bankruptcy」的相關規定，一碰到 ISDA Master Agreement，就完全成了另一個故事：不但「自動凍結」機制對ISDA Master Agreement不起作用，ISDA Master Agreement裡所規定的「Termination on Bankruptcy」(或者以ISDA Master Agreement 裡的用語所稱的automatic early termination) 也是可以執行而不受影響的。這些與ISDA Master Agreement有關的美國破產法特殊規定，都是2005年美國國會通過「Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005」修改聯邦破產法法典時加入的。

關於「自動凍結」機制，11 U.S.C. Section 362 (b) 規定了一大串不受「自動凍結」機制影響的法律程序，其中第17項規定：

(b)The filing of a petition under section 301, 302, or 303 of this title, or of an application under section 5(a)(3) of the Securities Investor Protection Act of 1970, does not operate as a stay –

(17) under subsection (a) of this section, of the exercise by a swap participant or financial participant of any contractual right (as defined in section 560) under any security agreement or arrangement or other credit enhancement forming a part of or related to any swap agreement, or of any contractual right (as defined in section 560) to offset or net out any termination value, payment amount, or other transfer obligation arising under or in connection with 1 or more such agreements, including any master agreement for such agreements;

至於該條的第6、7項則包括了commodities contract, securities contract, forward contract, repo contract等等，將常見的衍生性金融商品交易形式都包括在內。換言之，有了Section 362 (b) 的例外規定，假設避險基金聲請破產，則與其簽訂ISDA Master Agreement衍生性金融商品的dealer可以用各種其他法律或契約約定之方式救濟，包括拍賣抵押品、將避險基金存在dealer處的其他債權或資金作抵…而不受「自動凍結」的影響。

而11 U.S.C. Section 560 的前段則規定：「The exercise of any contractual right of any swap participant or financial participant to cause the liquidation, termination, or acceleration of one or more swap agreements because of a condition of the kind specified in section 365 (e)(1) of this title or to offset or net out any termination values or payment amounts arising under or in connection with the termination, liquidation, or acceleration of one or more swap agreements shall not be stayed, avoided, or otherwise limited by operation of any provision of this title or by order of a court or administrative agency in any proceeding under this title.」其他種類的衍生性金融商品在 Section 561 (a) 也有規定，換言之，ISDA Master Agreement 的相對人如果聲請破產，則另一方可以立刻依照 ISDA Master Agreement 內之「Termination on Bankruptcy」條款主張契約中止。

因此，這些特殊規定的適用，放入前述「避險基金與Derivatives dealer交易」的架構下，當避險基金與Dealer簽有ISDA Master，而避險基金宣布破產時，Dealer可以馬上中止契約，並用各種契約約定之方式自力救濟，如拍賣避險基金所提供之擔保等。各種扣抵之後，Dealer如果還有未滿足之債權餘額，則進入破產程序處理之。

至於讀者來信所問及，「但有些法律如紐約州法的破產法等，有禁止終止之規定，所以此約定的目的在於試圖突破法律的限制而得以提前終止…」等語，不正確的地方在於：第一，美國的破產法是聯邦立法，州並無相對應的破產法。會有這樣的誤解，可能是因為ISDA Master Agreement可以約定以紐約州法律為準據法，但美國聯邦破產法一樣適用於紐約州。第二，如同前面所分析，美國破產法的一般規定(如Section 541(c))並非「禁止中止契約」，而是說「就計算破產財團之目的而言，契約中止的自動規定無效」；而從Sections 560 與 561(a)之特殊規定觀之，美國破產法現在容許 ISDA Master Agreement裡約定的「Termination on Bankruptcy」條款了，除非州的契約法另有限制「契約中止」的規定（但即使如此，這也要看州的契約法規定是否與聯邦破產法有所牴觸，不在本文討論範圍之內）。

(全文完，本文之寫作目的及內容僅為一概括性之法律介紹，並非針對特定人、事、物之法律意見書)

「Automatic Stay」的概念，目前在台灣法律學界沒有統一的中譯，因為台灣的破產法制（包括破產法及消費者債務清償條例）並無類似之規定，有譯為「自動凍結」或「自動中止」者。Automatic Stay的定義與範圍，見於 11 U.S.C. Sec. 362 (a)，原文如下：

(a) Except as provided in subsection (b) of this section, a petition filed under section 301, 302, or 303 of this title, or an application filed under section 5(a)(3) of the Securities Investor Protection Act of 1970, operates as a stay, applicable to all entities, of—

(1) the commencement or continuation, including the issuance or employment of process, of a judicial, administrative, or other action or proceeding against the debtor that was or could have been commenced before the commencement of the case under this title, or to recover a claim against the debtor that arose before the commencement of the case under this title;

(2) the enforcement, against the debtor or against property of the estate, of a judgment obtained before the commencement of the case under this title;

(3) any act to obtain possession of property of the estate or of property from the estate or to exercise control over property of the estate;

(4) any act to create, perfect, or enforce any lien against property of the estate;

(5) any act to create, perfect, or enforce against property of the debtor any lien to the extent that such lien secures a claim that arose before the commencement of the case under this title;

(6) any act to collect, assess, or recover a claim against the debtor that arose before the commencement of the case under this title;

(7) the setoff of any debt owing to the debtor that arose before the commencement of the case under this title against any claim against the debtor; and

(8) the commencement or continuation of a proceeding before the United States Tax Court concerning a corporate debtor’s tax liability for a taxable period the bankruptcy court may determine or concerning the tax liability of a debtor who is an individual for a taxable period ending before the date of the order for relief under this title.

簡而言之，債務人一旦向聯邦地方法院所設置的破產專門法庭聲請破產，自破產聲請遞進破產法庭開始，所有以債務人為對象之法律程序、行政程序，或者以保全債權為目的之強制執行、催收、訴訟等等程序，一律予以暫時凍結。

這個「自動凍結」機制設置的目的，是為了確保債務人的權益。債務人無力償還債務，理由不一而足，可能是單純的負債大於資產，也可能債務人是一家公司，資產大於負債，只不過一時現金週轉不靈而付不出應償還之利息或本金。如果沒有「自動凍結」機制，債權人一看苗頭不對，而採取法律上的自力救濟手段，一擁而上的結果可能是擠倒債務人，原本有生產力的資產、生產工具、事業等被債權人瓜分，債權人所得之保障有限，但原本的生產力卻消失了。因此，「自動凍結」的機制讓債權人不能各自行動，而強迫各個債權人與聲請破產的債務人，在法院的監督之下坐下來協商出一個各方都能接受的清償債務的辦法。

接下來再講所謂的「Termination on Bankruptcy」的契約條款。這種契約條款通常長得像下面這個樣子：

This Agreement shall terminate, without notice, (i) upon the institution by or against either party of insolvency, receivership or bankruptcy proceedings or any other proceedings for the settlement of either party's debts, (ii) upon either party making an assignment for the benefit of creditors, or (iii) upon either party's dissolution or ceasing to do business.

這種條款在中文契約裡也很常見，通常會約定：在契約任一方自願提出破產聲請、或被第三人聲請非自願性質之破產、或任一方無法清償債務、或就任一方之債務進行法律上之協商程序，或者任一方將本契約下之權利義務移轉給其債權人以充抵債務時，本契約自動中止，不待非違約方之主動通知。

回到破產程序。如果甲聲請破產時，那麼甲控制之下所有值錢的財產與權利就構成了所謂的「破產財團」(bankruptcy estate)，甲進行破產程序時，就用這個「破產財團」裡所有的資產集合作為償還所有債務的基礎。假設甲與乙有一份契約，在這個契約下，乙欠甲一百塊錢。那麼甲就對乙有一百塊錢的債權，這個債權是有價值的，在甲聲請破產時這個債權就進入「破產財團」之中聽候發落。但如果甲與乙之間的契約又包括了上述的「Termination on Bankruptcy」條款，乙就可以主張，當甲聲請破產之時，甲與乙的契約就已自動中止，乙此後不欠甲這個一百塊錢的債，而甲也就無法將此一債權納入甲的破產財團中作為清算人欠欠人的基礎。

那麼，「Termination on Bankruptcy」在美國的破產法下的效力如何？答案是無效的。依據11 U.S.C. Section 541 (c)：

(c)
(1) Except as provided in paragraph (2) of this subsection, an interest of the debtor in property becomes property of the estate under subsection (a)(1), (a)(2), or (a)(5) of this section notwithstanding any provision in an agreement, transfer instrument, or applicable nonbankruptcy law—

(A) that restricts or conditions transfer of such interest by the debtor; or

(B) that is conditioned on the insolvency or financial condition of the debtor, on the commencement of a case under this title, or on the appointment of or taking possession by a trustee in a case under this title or a custodian before such commencement, and that effects or gives an option to effect a forfeiture, modification, or termination of the debtor’s interest in property.

翻譯成白話中文就是，即使契約中有約定類似「termination on bankruptcy」的條款，但債務人在此一契約下的利益仍然存在且成為破產財團的一部份，不受這種契約條款的影響。11 U.S.C. Section 365 (e) 關於executory contract (即契約雙方都還有未盡義務之契約)也有類似的規定，就不引述全文了。

(未完待續)

文革時期，四人幫要藝術（家）為政治目的服務，藝術家卻別出蹊徑，在這些擺明要作政治宣傳的作品裡盡可能地偷渡個人創意。

由結果而論，我覺得「鋼琴伴奏紅燈記」有令人驚艷之感，在美國主修舞台設計的小妹放假回台看了片段，直讚「這真是太酷了！為什麼台灣沒有人這樣玩過呢？」然而當初殷承宗為了改編這一段鋼琴，花了不少功夫與京劇團的人切磋研究，最後終於成功地以鋼琴取代胡琴的伴奏。

至於「黃河鋼琴協奏曲」，這首已和「梁祝」一樣，成為近代中國音樂交響化的經典。然而，「黃河鋼協」的政治意味實在太過複雜，文革之後有一段時間，相關人等頗有不堪回首之嘆，如影片中的中央交響樂團指揮李德倫在文革結束後，即拒絕再指揮演出「黃河」以為無言的抗議，可見一斑。近年來，「黃河鋼協」的被重新發掘，與殷承宗的得意門生郎朗有關，又趕上中國改革開放、亟需凝聚人心共識，「黃河鋼協」成了新的「民族精神象徵」，如2007北京奧運倒數週年，郎朗就曾在天安門廣場前演出這首曲子。

郎朗的演出，秀味太重，不足取。殷承宗的首演錄音，倒還保留了老共產黨年代的「集體主義」美學精神，不管是被迫也好、自願也罷，從樂團到鋼琴，每個人都抱持著（或至少曾是如此）一種使命感，將國家民族的榮譽寄託在音樂之中。最後的「保衛黃河」，氣勢恢宏，彷彿人人都相信，擊敗入侵的日本人在此一演，憑著自己手中的樂器真能將敵人打下海....。那是一個永不再回來的時代，現在誰還在乎這一套？多撈幾錢才是正經。也因此，雖然郎朗的技術沒有問題，與文革當年的首演相較，一整個遜色了－－沉迷於「美帝資本主義」五光十色演奏生涯的年輕小夥子，花拳繡腿的架子，怎能跟當年為了改編而重遊冼星海渡黃河之行、與船夫耆老訪問抗日軼事、硬橋硬馬苦幹實幹的「革命文藝戰士」殷誠忠相提並論呢？

「黃河」鋼琴協奏曲

鋼琴伴奏《紅燈記》

一直盯著電腦螢幕看，衛方的眼睛有點累了，順手拿起電話機旁的一小瓶眼藥水。看著這瓶只剩一半的眼藥水，衛方忍不住陷入短暫的沉思之中。這是小薇送給衛方的，和大多數眼藥水不同，滴在眼球上的觸感特別清涼，適合長期用眼過度的人，如衛方這樣的律師，或者長期因為工作需要必須面對強光的人，比方說，像小薇這樣的兼職模特兒。

衛方還記得，這瓶眼藥水是他在回台之後的第二週，從小薇手中接過來的，衛方也將小薇託購的東西交了過去。那天的小薇，是在許多次電話聯絡之後，才終於敲定了這個可以取件的時間。

那天小薇行色怱怱，一頭挑染的長髮綁成隨興的馬尾，穿著一件家常的運動長褲，上半身是小可愛外加一件薄外套，臉上脂粉未施。小薇還是一樣嬌小，但是衛方突然驚覺到時光在她身上留下的痕跡，法令紋更加明顯，在見面時，小薇幾乎沒有放下手中的手機，一直在討論嚴肅的價格問題。是在買什麼東西嗎？還是在討論進出貨的管理？

小薇順手遞過來一個塑膠袋，裡面就是那瓶眼藥水。在停下不講手機的空檔，她才對著衛方說：「這是送給你的，你讀書辛苦了，用眼過度，這應該很適合你。」

那是一次快閃的會面，小薇請了一天假，但是並不得閒，馬上還要帶著她的奶奶去醫院看病拿藥。所以衛方也沒怎麼跟小薇講上話。這天臨出門前，衛方還在跟以前的同學打趣說，小薇這麼忙，要見一面都很難，看來不能把準備送她的東西都帶去，以免她東西全部拿到手，要再約第二次，可當真千難萬難了。

不幸的是，衛方的那些其它東西，比方說 Johan B. 的「彩鑽」香水、Bath & Body Works 的乳液與沐浴精，直到今天，仍然放在衛方的房間裡，等待著有緣人的提領。

在那次會面之後，衛方幾乎沒有辦法與小薇取得聯絡。在時尚產業，加班開會到十一二點往往是常態，小薇的手機從來不設定語音信箱，所以也不能留話。衛方還試過送簡訊的方式，但是一樣如石投水，杳無影蹤。就算小薇難得接起來，往往也只得一句冷酷的回應：「我正在忙，晚點再打來。」

如此直到四月的某一天。衛方在晚上九點打去給小薇，小薇只丟了一句：「現在正忙，等我下班後再打來。」不死心的衛方仍想確定小薇什麼時候下班，但是話筒那頭已經斷線了。等到十一點半的時候，衛方再打去時，衛方還沒來得及開口，卻只聽到小薇用前所未有的高八度的聲音大吼：「叫你不要在這麼晚的時候打給我啦！！！！」然後，電話掛斷。

（很久以後，衛方在MSN即時通上碰到小薇，小薇的解釋是：「那時候，我正在跟我媽吵架。」）

那是衛方最後一次打電話給小薇，也是最後一次聽見小薇的聲音。

大概有一個星期的時間，衛方陷入前所未見的自我探索之中。到底是哪個環節錯了？難道不該傳文字簡訊？還是根本不該打電話？即使就像善體人意的潔西大姐所說的，其實小薇對衛方並沒什麼特別感覺，那難道衛方就可以無緣無故地被吼？

衛方終於受夠了。就算我不是什麼好男人，至少這種待遇不是我應得的。但不管怎麼說，君子絕交，不出惡聲。別的不說，至少小薇曾給過他一個美好的期待，讓衛方最後在舊金山船屋上的日子裡變得沒有那麼難熬，至少衛方那一陣子並不是抱著挫敗的心情在等待回家日子的來臨。

衛方突然想起隔壁船屋的白人老太太。她如果知道那個在三月的春光裡，向她炫示著手機桌面上美麗亞洲女孩的台灣青年，竟然最後與那美麗女孩是如此結局的話，大概也要感慨世事無常吧？

在四月底的那個下午，衛方與在健身房裡新認識不久的年輕女孩走在 Sogo 舊館裡。衛方的目光，突然停在地下樓捷運接口處的廣告招貼上。Jill Stuart的化妝品在台灣設櫃販賣了。

衛方的心底為之一震。那天他拿給小薇的紙袋裡，其中一樣就是Jill Stuart的腮紅，當時台灣還沒上市，衛方透過網路訂購，從日本寄到美國舊金山，又隨著衛方的行李飛越太平洋。那一刻衛方突然明白，他與小薇已不可能再見面，而此時也該是衛方放下過去的回憶的時候了。在這個蕞爾小島上，日子仍然要過，衛方還沒去事務所報到，他是個待業遊民，應該往前看才是。

衛方意味深長地看了他身旁的年輕女孩一眼。留著俐落短髮的年輕女孩只是好奇地睜大著眼，回望著衛方，問說：「你怎麼啦？」衛方笑而不答。衛方想，也許，以後有機會的話，再把此時此刻發生的一切，講給這個名叫安琪兒的女孩聽吧。

這是由美國律師協會（American Bar Association, ABA）撰寫的模範律師倫理規
範。前後經過多次修訂，這是最新版本。美國法學院的教學內容、課程設計、學校認證均由 ABA 進行，而 ABA 對法學院必修課程的唯一要求就是「律師倫理規範」（Profeesional Responsibilities/Ethics），而律師考試也有專門的 Multistate Professional Responsibility Exam 的部分，因此這本由 ABA 出版、具有註解的版本之權威性，不言可喻。在美國各州，Rules of Professional Conducts 通常是放在州最高法院的法院規範內，具有約束律師的法律強制力；各州法院視其需要，採納 ABA 的 Model Rules，偶爾有一些修正。

台灣目前對於律師職業倫理規範並不完備，市面上甚至找不到一本在本土化脈絡下分析台灣現有律師職業規範的教科書，而極少數的出版品，若不是複製美式教材的內容，不然就是看內容描述多屬打高空式的「對法律人職業道德的期許」，因此一本 ABA Model Rules 應該有助於任何在台執業的律師或外國法顧問之參考。當然，美國規範律師執業的法律還很多，包括證交法的防制內線交易、訴訴程序裡的保密義務，或實體法上如何定義律師的執業過失等等，但這些對於台灣律師的重要性就低得多。如果還需要這方面的參考資料，可以考慮 American Law Institute 所出版的 Restatement of the Law (Third) on Law Governing Lawyers。

接下來應該要討論一下企業併購（Mergers & Acquisitions）應有的參考書目。問題出在，企業併購雖然是近年來非訟法律領域最紅的一個領域，且有逐漸獨立成一種獨特執業內容的趨勢，但要找出好的參考工具書目並不容易。

兩個原因是，第一，企業併購涉及的法律領域太多，除了公司法以外，企業併購還涉及證交法、公平交易法/反壟斷法、稅法；隨著企業本身的特殊性，智財權（尤其是專利）或者金融監理相關法規，在台灣還有外資投資的限制，可說五花八門。而比較不屬於法律方面的知識，如資產鑑價（特別是智財權鑑價）與會計準則也會在一件大型併購案中起一定的作用。

第二，隨著企業併購發生地點的差別，除了實體法的問題要處理之外，可能還會面對不同國家實體法規定的差別。因此，問題治絲益棼，不容易有什麼可以一網打盡所有企業併購案裡所衍生的各法律問題的參考書。

不過可以肯定地說，之前的美國契約法參考書在企業併購領域裡仍屬相關，這是因為從經濟學的角度來看，我們可以將公司的制度安排視為某種特殊的大型契約，然後參與商業活動的人，透過公司此一制度安排（或大型契約）來管理、操作各種細部的契約來組織生產活動。從實務角度而言，所謂的「實地查核」due diligence 也就是檢驗目標公司現有的契約關係以決定其價值與合併後所可能衍生的法律問題，對於契約法律的基本（甚至是進階認識）是不可缺少的。

7. The M & A Process: A Practical Guide for the Business Lawyer

大概看了一小半，個人認為是相當不錯的入門參考書目。適合剛入行的菜鳥律師，或者有相當商務訴訟經驗（2 to 4 years），但以前很少接觸過企業併購的律師。

這本書不從「法律觀點」來看企業併購，而是從「交易流程之經過」來描述一件企業併購案可能會發生的事件，從「一開始到底代表哪一方」的職業倫理問題，參與併購案的其它各種非法律領域的專家（投銀、創投、會計師）之角色，典型的交易類型，員工與經理人的勞動關係....都描繪出一個基本的參照架構，至少你可以明白，在一宗企業併購案裡，你自己正扮演哪些角色，以及你的工作在整體交易案中的意義。對於大部份的法律議題都點到為止，但也正好因為這個特性，這本書同樣對台灣本國律師有參考價值，比方說，美國的 Hart-Scott-Rodino Act 的事業合併反壟斷申報要求，可以對應到台灣公平會的事業結合申報要求上，在作本土合併案時再自行研究台灣法規即可。

問題是，本書要價不菲，基本上不推薦給在學學生，除非你已經具有通過國考律師的資格，雖然是研究所在學但很快就要進入就業市場的人。

（連結）

一般而言，本地客戶在美國被告，如果是一般的商務糾紛而不涉及專利侵權，必須要參考的是美國的契約法與法典化的商法。契約法大多為由過去判例累積的不成文法，法典化的商法則或多或少修正了這些不成文法。另一方面，有好的美國契約法/商法的參考書，可以幫助律師在審閱英文契約時作出更準確的判斷。

以下是我個人提出來的書目，附上參考價格與簡介。

1. Restatement of the Law (2d) of Contracts, volume 1-3

Restatement of the Law 是始自二十世紀初期，美國一批法律學者與業內人士企圖將不成文法的各項原則，歸納整理出體系化的呈現方式。Restatement 本身不具有法律上的拘束力，除非法院在判決時引用、並採納 Restatement 之中的規則。Restatement of Contracts 的第二版出版於 1982 年，由 E. Allan Farnsworth 教授擔任總主筆
（Reporter），美國法研究中心（American Law Institute）出版。

整套 Restatement (2d) of Contracts 其實有十二冊，但一般查詢只需要前三冊。第四冊以後是歷年各州及聯邦引用了Restatement的判例摘要（digest），在美國境外的使用價值不會太高，除非你有相對便宜的來源可以查詢判決本文或者查詢該判例的現存的拘束效力。

這是 West 所重印的前三冊平裝本 ，只需美金 46 元。

2. Uniform Commercial Code with Official Comments, 2007 ed.

Uniform Commercial Code 是由 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL）所主編。由於美國各州各有自己的司法系統與法律體系，為了避免各州規定不一而影響商業活動的正常開展，因此由一批法律教授與資深律師組成的 NCCUSL （讀音如「恩庫索」）便制訂了一套模範的商法法典，然後再推廣到各州的州議會，作為立法的範本。大部分的州都依照 NCCUSL 的推薦原案通過，少部分的州會稍作修改，但基本上不會有太大變動。

West 發售的平裝本，售價美金 85 元。

3. White and Summers' Uniform Commercial Code, 5th ed.
這部書是所謂的專論（treatise），treatise 通常由資深的法律教授或律師執筆，對某個特定領域的法律裡的所有議題作出鉅細靡遺的分析，通常也包含大量案例的citation/digest。Treatise是大部頭套書，在書架上很嚇人，但也很貴。

White and Summers 這套書共有五大冊，如果全買，要價超過美金五百元。由於 West 的網站上可以分開訂購，因此建議只訂購第一冊，討論 UCC Article 2 關於物品買賣契約的部份。單購第一冊的話，售價為美金 125 元。

UCC 其它的部份如租賃、票據、資金轉讓、信用狀（letter of credit）與提單（bill of lading）等等在台灣都很少遇到，因此不需要購買。如果有興趣，可以購買同作者所出的 UCC Hornbook （單冊）。

（全套連結）

4. Farnsworth on Contracts, 2003 ed.

前面已經介紹過 Farnsworth 教授其人。美國市面上有很多契約法的參考書，從一冊的 hornbook/student treatise，到十二大冊、要價五千美元的 Williston on Contracts 都有（Samuel Williston教授是 Restatement of Contracts 第一版的總主筆），怎樣在「掌握足夠細節」與「篇幅簡明、售價可接受」之間得到平衡，不是易事。最後選擇了 Farnsworth on Contracts，售價 575 美元，有三大冊。這也是屬於 Treatise，但是篇幅比較少。由 Aspen Publishers 出版，可以在amazon.com上找到。

如果需要更簡明的版本可以考慮同作者的 student treatise 共一冊。

5. International Business Transaction, 3rd ed.

以前上課時使用過同作者出版的 casebook，這本兩大冊的 practice treatise 的上一版也在以前實習時查閱過。基本上涵蓋了所有國際商業交易可能發生的各種問題：貿易法、信用狀與提單、國際加盟（franchising）、智財權的跨國授權與爭執、跨國商品買賣、票據....細節部份可能不太足夠，需要其它專門法領域參考書的補充，但足夠讓從事國際商務的訴訟/非訟律師有「議題自覺」，從而考量到一件國際交易案的各種潛在問題，防患於未然。

由（萬惡的）West 出版，定價美金 254 元。

《法律帝國》一書裡，Ronald Dworkin所提倡的「law as integrity」的法律概念觀該作何解釋？Dworkin要表明的觀點可以這樣簡化：法律是一種「創造性詮釋」，律師和法官手上有一些可以被大家稱為是「法律」的規則，而法律規則應用到當前的新問題，可能有所疏漏。以 Dworkin 之見，律師與法官爭辯的不是「法律應該是什麼」，而是「法律到底是什麼」的問題。「Law as Integrity」的意思就是，法律是一套具有整全性的道德原則體系的延伸，這一套具整全性（integrity）的道德原則體系，合理化（justify）國家之使用強制力介入人民生活。（也因此，李冠宜的中譯本將第七章 Law as Integrity 的標題譯為「法律中的整全性」，不論就文法、或就 Dworkin 的本意而言，均有可挑剔之處。）

如果我們對基督教思想史與中世紀歐洲的歷史有所理解，我們更可以看出「law as integrity」法律概念觀（conception）的根源。下列文字取自蒂利希（Paul Tilich，一譯田立克）所著《基督教思想史》一書，討論十二世紀的神學家，巴黎的阿貝拉爾（Abelard of Paris）與教會內的法理學方法：

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阿貝拉爾的著作《是與不是》（Sic et Non）使用了一種在他之前就有了的辯證方法。它來自教會法學中的教會法規著作（神聖律法著作）。教皇的律法師企圖調和教皇和歷次公會議的命令。教皇和他的顧問們必須對實際的問題作出決定，而且他們需要這些這些命令要以法律傳統為基礎。所以法律必須是和諧的（the law must be harmonized, 此據英文原本）。但是教皇們和歷次公會議的教條決定是教會法的一部分，所以它們也必須通過「是和不是」來加以調和。....