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2007-10-31, 13:53
鮮乳聯合漲價案與公平法第廿四條的問題(1)
台灣的公平交易法在規範內容上，至少相當於美國的反壟斷法（Sherman Act）加上所謂的「反不公平競爭法」的總合。這兩部法律所要達成的政策目標不一樣。在「反不公平競爭法」下，所謂的unfair practices的各種形態雖然千奇百怪，但從經濟學的角度來講，其重點只有一個，就是「確保市場內的資訊正確性」。基於古典經濟學的理論，一旦市場上的參與者有了足夠且正確的資訊，自然會作出利己、且總合結果是互蒙其利的決策。因此，「反不公平競爭法」取締的，大多是不實廣告、惡意隱瞞、扭曲交易或產品相關訊息，或者所謂的undue influence，即使用不當手段來影響或「催眠」「誤導」交易對象。
由於這種「誤導」「扭曲」的手段可能不勝枚舉，因此會有一個catch-all的條文，在台灣的公平法裡，就是第二十四條的「欺罔或顯失公平」條款。而第二十四條是附屬在第三章下的，而第三章的各項條文也都大多是用來「確保市場內的資訊正確性」的。
而反壟斷法的重點，在於「確保市場的競爭」。從這個角度來說，美國的反壟斷法在立法之際是受到 Alfred Marshall 為首的古典經濟學的影響，認為「完全競爭」優於「壟斷」。這是因為在壟斷市場上，單一生產者面對負斜率需求線，根據「邊際成本」等於「邊際收益」的條件來決定生產量，而根據市場的需求線來定價。如此會造成定價高於邊際成本，換言之，在這個市場上有些消費者的出價高於邊際成本，但由於他們的出價不及壟斷者的定價，於是就造成了經濟學文獻內所稱的deadweight loss。
但是壟斷又有兩種。一種是市場上本來有很多競爭者，經過優勝劣敗的競爭之後，只剩下了一個勝利者。這個勝利者顯然是因為它最有效率，才能獲勝。另外一種，是這個市場上有少數的生產者，但是這些生產透過勾結的方式形成托拉斯，人為地哄抬價格並減產。公平交易
法要取締的「聯合行為」有很多種，但最嚴重的是這種少數廠商勾結而形成的獨占，因為和廠商之間的競爭或合併不同，競爭或合併是可以提高整體生產效率的，但勾結下的提高價格並減產與效率無關，只是財富重分配而已。
但是公平交易法第七條所定義的「聯合行為」有一個重要的法律要件，就是「事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格」。換言之，公平會在動用第十四條（禁止聯合行為及其例外）之前，必須要能抓到「契約、協議或其他方式之合意」存在的證據。美國的 Sherman Act 也有類似的規定。
這裡先不管舉證責任誰屬的問題，這個規定的唯一問題是：萬一抓不到任何「契約、協議或其它方式之合意」的證據要怎麼辦呢？
因此就要談美國反壟斷法文獻中赫赫有名的 Posner-Turner debate。
1962 年的時候，Donald Turner寫了一篇文章，依Turner之見，他認為 Sherman Act 第一條沒有辦法適用於所謂的寡占市場（oligopoly）。在經濟學理論內，最簡單的寡占模型是所謂的 Cournot duopoly（雙頭寡占），市場內的兩大生產者在各自決策時，會「預測」對方的反應，並根據對方反應的最適解來決定自己下一步的行動。
（有看過火鳳燎原的就知道，「我偶爾也喜歡讓對方知道我的下兩步」XD）
由於現實經濟生活中，絕大部份的市場裡都只有少數的參與者，而沒有一個參與者會不顧其它競爭者的反應片面地宣佈調整價格（或產出水準），大家都在互相揣摩對手的下一步（或下兩步），因此可能出現在沒有任何「契約、協議或其它方式之合意」的情形下，市場內的各個參與者採取一致的行動。由於法律不可能禁止廠商「不得揣摩對手的可能反應」，因此解決寡占市場下，所有廠商的策略反應所導致的畫一行為，其唯一的方案就是「改變市場結構」。
在論戰的另一方是法律經濟學派的大將 Richard Posner，Posner不同意 Turner 的論點。Posner 的論點可以歸納如下：即使在抓不到「契約、協議或其它方式之合意」的情況下，反壟斷法的執法單位（在美國，司法部 Dept. of Justice 和聯邦交易委員會 Federal Trade Commission都有執行反壟斷法的權力）仍然可以由經濟學證據來推論「勾結」的存在。這些經濟學證據，名目繁多，但大抵不外乎市場分析與計量分析。
（附帶碎碎念的是，元照出的那本「公平交易法新論」在讀完之後實在看不出它「新」在那裡，聯合行為的那一章居然隻字不提 Turner-Posner debate，當然可能跟執筆者是留德有關，但一部公平交易法的專書在大部份的各論都沒有放入經濟學的討論，某種程度上也反映了台灣公平交易法研究的現況）
而顯然的，台灣的公交法第十四條，在執行上仍然是固守傳統的觀點，即必須要能抓到「契約、協議或其它方式之合意」的白紙黑字證據，Posner 的主張，即經濟學證據可用以推論勾結的存在，並未被台灣實務界所接受。
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