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2007-08-18, 22:33
[PTT2] 回應舊文：批判法學派與法律經濟分析
這篇文字的緣起，是在 Ptt2 某個個人版看到的，某個很久以前在台大大陸社有過一面之緣的學妹，在政大廖元豪老師的課堂上所作的紀錄。出於「準備加州律師考試實在是太過無聊」和「避免法律經濟分析被污名化」的兩種動機下，寫了一篇回應。文章很長，請有耐心。
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: 二、Crits如何界定Law & Economics的定位
: 不過這樣的歸類在美國似乎少見（不見得錯，定義本來就無所謂真偽，只是方
: 便適合問題）。至少CLS或其他批判學派的成員（簡稱crits）多認為L&E 其實
: 是某種「形式主義」，而應該在方法上同樣接受批判。Why？因為L&E與傳統釋
: 義學同樣預設一套封閉、合邏輯，並且可以預測的體系。在經濟分析理論下，
: 法律案件的結果，法律制度的設計，都是可以藉由固定方法加以推斷的。而CLS
: 卻是根本上否認法律有可能達到一致性、封閉性。
: 身處L&E大本營芝加哥大學的Cass
: Sunstein，或許因為「身陷敵營」，多年來寫了很多文章，揭露「市場」、「偏
: 好」這些概念的問題。在L&E支持者看來，法律的最主要目的就是要實現人們的
: 偏好（preferences），而自由市場制度是實現偏好的最適當工具。因此，「自
: 由市場 」本質上就等同於「自由」；政府干預就是「侵害自由」。後者因此必
: 須特別予以正當化。這些說法，也符合很多人（包括台灣目前的憲法學通說）。
: 但Sunstein也援用許多行為科學，包括經濟學界自己的研究指出：「偏好」其實
: 不是天生的、外於法律的，它本身也（某種程度上）是被法律制度影響，甚至形
: 成的。既然「偏好」本身就是是法律所創造，又怎能用偏好來正當化各種法律的
: 措施？
（以冒號部分起頭者，為廖老師的課堂記錄，我的回應在正文）
上面這段話有幾個問題。
第一，「市場」「偏好」這些概念在所謂經濟學學術圈裡，如同上文所述，早就已經有很多人撰文指出這些概念的問題，起碼比 Sunstein 開始出書解釋的時間要早得多。
第二，不知道可否請問一下，是哪一位「L&E支持者」認為「法律最主要目的就是實現人們的偏好？」我認為恰好相反，L&E 的基本立場應該是「將法律視為另一種誘因，透過被管制者自己的理性計算，達成改變社會行為的目的。」服膺 L&E 原則的立法者，不會強求去改變「被管制者的偏好」，而是透過對誘因的調整去改變被管制者的「行為」。
被管制者的偏好怎樣並不重要，重點是能否改變行為；在長期中，偏好也許有可能會改變，但是除了法律工具以外，還有很多別的政策工具可以更適當地去改變偏好。因此 L&E 並不會特別去為某一種的特定偏好去背書，而恰好相反的是，就是因為有些偏好如果真的採取「放任不理」的態度，可能會導致對全體都不利的後果。
我們回到 L&E 最基本的例子，汽車撞行人，請問責任誰屬？
在這個最基本的例子裡面，汽車駕駛的偏好是「我想飆多快就多快，最好沒有人管」，而行人的偏好是「我想穿越馬路就穿越馬路，我趕時間，但是車子不要來撞我」。而就立法者的角度來看，顯然任一種類的偏好都不能照單全收（否則就不用立法了），現在的問題，「法律怎樣訂才能取得兩者利益的平衡」？
換言之，「政府干預」未必是侵害自由，「自由市場」的存在前提也從來不是「政府的放任不管」，這一點 George J. Stigler 早就說過，現代的金融市場有效運作，是根植於一套繁雜的立法與行政管制措施之上，沒有這些「政府干預」，所謂的「自由市場」也根本不可能真的存在，有的只是「力強者勝」的叢林法則而已。
而所謂
『自由市場制度是實現偏好的最適當工具。因此，「自由市場」本質上就等同於「自由」；政府干預就是「侵害自由」。後者因此必須特別予以正當化』
云云，其實不是 L&E 的立場，而是 Lochner v. New York（工時管制違憲）多數意見書裡的意識形態，立足於古典經濟學上的保守主義。而這一點，Holmes 大法官的不同意見書吐槽的很明白，Due Process of Law Clause 並不替某些特定人士的政治經濟意識形態背書，（當然，也不替某些人的「現有偏好」背書）。
: 兩派說法在現實上的差別是：依L&E的見解，「現有的偏好」就是法律所要保護
: 的權利。偏好無所謂好壞（除非妳支持家長主義，由政府告訴人民好歹），法
: 律要做的就是「實現偏好」，而不能妄圖「改變偏好」。如果某甲有歧視女人
: 的習性，反歧視法就算是干預、侵害了某甲的權利。
如上所述，真正的 L&E 不會說『「現有的偏好」就是法律所要保護的權利』，理由很簡單，「現有偏好」究竟在道德層面是否應該加以支持，是一個價值判斷的問題。作為一種分析工具，L&E 並不試圖去指出「樂生應該要拆」或「樂生應該百分之百保留」。那要看這個社會對於「交通便利」和「文化價值」或「保障弱勢」之間的價值觀取捨如何。
如果大家都認為「文化價值」「保障弱勢」應該優先於「交通便利」，那今天的分析就會變成「在樂生完全不動的前提下，如何以最低成本解決新莊地區對外的交通問題。」
最後，針對反歧視法的問題，我也剪貼一篇在別處的舊文作為回應：
在 1954、1955 年聯邦最高法院對 Brown v. Board of Education 一案的兩次判決後，名義上雖是廢除了公立學校裡的種族隔離政策，但碰到兩個執法上的實質問題：首先，是 Brown II 裡對於廢除種族隔離的時程，並沒有訂出清楚的時間表，只說「以儘可能最快的速度廢除」，給予南方各州拖延的藉口；其次，美國的公立學校既是以地方稅收支持，那麼學童上學便不需繳任何一毛錢（不像台灣的公立中小學，學生仍然要繳學雜費）。
波斯納注意到，有許多的南方白人家長在聯邦最高法院的判決頒佈後，寧可搬家到白人學區、或者自掏腰包讓小孩去唸全部由白人組成的私立學校。波斯納認為，「種族歧視」也是一種偏好，有人花錢搬家或唸私校，正代表有人願意花錢維持或購買這種偏好。「種族歧視」的偏好是一種現實的存在，不可能只因為法院的一紙判決，就能在一夜之間消失。
因此波斯納才會提出如下的解決建議：南方各州可以繼續維持公立學校的黑白分校政策，但白人必須額外出錢以維持這種政策（相較於原本該是完全免費的公立學校教育）；這些錢必須專款專用來改善黑人區公立學校的師資與設備。若白人不願額外出錢，那麼他們便必須接受黑白合校的方案；若白人願意額外出錢，起碼這錢是用在了改善黑人教育的
設施上。和現實生活中，白人額外出錢、實質上的種族隔離照舊，但黑人區的公立學校一無所得的作法，何者為「優」?
換言之，Posner 對於「法律或法院系統能否改變偏好」的這個命題持悲觀態度，他認為應該有別的方案來改變現況（但不能從這段討論裡推論出 Posner 是個 racist biggot!!）
問題的真正重點，不在於 L&E，而是在於 L&E 此一研究取向，在智識上無法擺脫任何經濟學過去兩百多年來所累積的各種學說，或根植於這些過去學說而發展出來的政治經濟意識形態。因此，L&E 「作為一種工具」，在美國常常被政治光譜上的右翼或極右翼「挾持」，作為抗拒改變的論理工具，與那些左派色彩比較濃厚的理論（女性主義法學、批判種族理論）對戰。我想廖老師可能沒有看出其中的細微（但重要）的差距，實際上在美國，也有很多受過正統經濟學學術訓練（博士學歷）的法律學者（法學院畢業），運用理論和實證工具（目前在台灣還沒有辦法作到）來證明各種歧視現象的持續存在並鼓動進一步的法律改革。
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