2006-11- 7, 23:50
公司法的股東代位訴訟與企業治理
近來形成的傳統，美國法學院已經少有入門等級的公司法，而是將各種形式的合夥、有限責任公司（Limited Liability Company, LLC）以及傳統的公司（corporation）併為一門「商業組織」（Business Association）；而進階的商業組織法（Business Association II）則專門討論股東的代位求償訴訟（derivative litigation）以及公司董事會應負的各種義務，如忠誠義務（duty of loyalty）、受託義務（duty of fiduciary）與良善義務（duty of good faith）等等。這些義務都是民事責任，而這些義務的內涵與執行，則是透過歷年來的訴訟，由州法院（如德拉瓦州）以英美普通法「法官造法」的方式來加以定義。
鏡頭拉回到台灣。台灣的公司法也有規定股東的代位求償權；而至少在法律系內，法律教授們也依然相信公司經營者所應負的各種義務應該放在法律系的課程之中來討論。而與此同時，近年台灣的企管學界也在鼓吹「企業治理」的重要性。然而仔細觀察，可以發現，在法律現實與企管學者的理想之間，有一道不能彌補的鴻溝：就是，台灣公司法內所提供的股東代位求償權，實際上只是具文，不過是擺擺樣子；我暑假在事務所的研究心得是，台灣的公司小股東從來也沒有利用過公司法內的「代位求償權」以制衡公司經營班子不要亂來，法源資料庫裡的檢索結果，相關案例的數目是「零」。
中間的差別，就在於訴訟制度的設計。首先，公司的小股東要代表公司這個法人（也就是「代位求償權」一詞的由來）控告公司的經營班子在亂搞、有違受託忠誠義務云云，在現行法制下，小股東集體所持股份必須達到發行股權數的百分之三。如果不能達到這個門檻，就無法提起訴訟。其次，台灣的民事訴訟制度是承襲歐陸法系，並不像英美法系一般，在案子正式進入審判前，有所謂的文件發現程序（discovery），即強制訴訟雙方交換檢閱對方所持有的文件，並在其中搜尋可資作為提起訴訟證據的資料。第三，「代位求償」是小股東以公司的「法人」名義向經營班子提出訴訟，就算打到最後訴訟可以獲勝、經營班子須負起賠償責任，金錢的賠償也是賠給「公司法人」而非提起訴訟的小股東。
以上三個程序上的障礙，說它們「扼殺」了台灣的股東代位求償訴訟也不為過，也是導致台灣企管學者（如我素來尊敬的許士軍老前輩）所鼓吹的「企業治理」最後終不免淪為「寄期望於經營班子，天良發現實心辦事」的道德勸說。
第一，以現代的公開發行上市公司來看，百分之三的股權其實是一個相當可觀的數字。開發金的實收資本額，根據公開資訊觀測站的資料，有112,677,793,000元新台幣之多，百分之三已超過三十億新台幣。我若真個持有開發金百分之三的股權，至不濟也可撈個監事當當──就算不當董監事只當投資人，辜家大少爺想入主開發金也得先跟我打聲招呼。反過來看就是，以一般升斗小民中產階級的財力，百分之三的股權可能分散在上萬、數十萬投資人的手中。要糾集這麼多小股東向公司的當權經營班子發起法律戰，首先就引發嚴重的「搭順風車」（free-riding）問題，大家都等著不勞而獲，讓別人出頭勞心勞力奔走連繫好了。
第二，小股東要挑戰的既是當權的經營班子，就得找出一些經營班子扯爛污、五鬼搬運的結實證據，才有辦法在法庭上獲勝。不管是怎樣的爛污，大公司的內部決策不可能全憑口說，必然有一些書面文字記錄存在，比方說：備忘錄、會議記錄、高層內部的電子郵件往來。而不消說的是，這些書面記錄也都在公司經營班子的掌控之中，外人難以一窺堂奧。一般人想要向公司索取這些書面記錄，公司當然會以「商業機密恕難公開」為由加以擋駕。在台灣的現行制度之下，這種資訊不對稱問題，不利於小股東原告。找不到證據，口說傳聞無憑，如何能指控經營班子在扯爛污？
第三，代位求償的賠償既然是賠給公司這個「法人」而非小股東（除非小股東還能證明經營班子的所作所為對小股東造成直接、而不僅是間接損害），小股東無利可圖，缺乏誘因，何苦提起訴訟？在美國，由於法院會同時要求訴訟的輸家需支付贏家的律師費用（換言之，如果獲勝的原告方大律師一個小時要四百美元，為這個案子作了一千小時的工作，輸家就得付出四十萬美元的律師費），這個制度導致 Plaintiff’s firm 的產生，這種事務所在自利的前提下，會與公益組織（持有一定股份）合作，尋找興訟的機會。
台灣的公司法修來修去，但是訴訟制度並沒有隨著改變，公司法的修正也沒有加入專屬的訴訟制度規範，所以「代位求償權」有名無實，「企業治理」的理想也成了企管學者的曠野呼聲，這就是讀法律卻沒讀通經濟學的不良後果。因此，台灣的「企業治理」在實務上，一部份移轉到了公部門的檢察機關，以刑法背信罪（基本上是一種很難用的工具，而且常招致意外的不良後果）來「追殺」類似中信金－紅火這類的案子。
然而，全盤西化並非解決問題的萬靈丹，這個問題以後有空我們會再扯。
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Hi 司徒學長,
好久不見, 我是你UIUC的學弟Matt.
希望學長你一切順利
針對你的文章我提供一點小小意見
在多數州法院(包括Delaware)的Derivative suit
在pretrial是不能用discovery的.
由 Matt 發表於 27. november 2008 2:25
